Der Bundesgerichtshof (BGH) hat sich in einer aktuellen Entscheidung mit der Frage der Zulässigkeit der Aufrechnung durch einen Auftraggeber befasst, der Bauverträge mit seinem Auftragnehmer aufgrund der Insolvenz des Auftragnehmers gekündigt hat.
In dem Fall hatte der Insolvenzverwalter des Auftragnehmers von dem Bauherrren Zahlung von rund 180.000,00 € verlangt. Der Auftraggeber hatte mit Ansprüchen in Höhe von rund 380.000,00 € aufgerechnet aus Mehrkosten, die ihm in Folge der Kündigung eines anderen Autrages enstanden waren. Der Anspruch war der Höhe nach streitig.
Die Instanzgerichte hatten dem Insolvenzverwalter recht gegeben und erkannt, dass die Aufrechnung unzulässig sei, da der Aufraggeber deren Möglichkeit in anfechtbarer Weise erlangt habe.
Dagegen wandte sich der Auftraggeber mit seiner Revision vor dem BGH. Die - vertraglich vereinbarte - Lösungs-(Kündigungs-)klausel sei wirksam. Die Aufrechnung deshalb möglich und von der Rechtsordnung gedeckt. Dem hält der BGH entgegen, dass zu differenzieren sei: Zwar sei die Kündigung rechtlich wirksam, davon zu trennen sei jedoch die hier zu entscheidende Frage der Anfechtbarkeit der Herstellung der Aufrechnungslage. Diese sei hier nach den einschlägigen Vorschriften der § 129 ff InsO möglich. Deshalb entfalte die Aufrechnung keine Wirkung, und der Aufrgaggeber sei zur Zahlung verpflichtet.
Es liess dabei offen, ob die Situation anders zu beurteilen sei, wenn beide gegenläufigen Ansprüche aus einem einzigen Vertragsverhältnis resultieren. Dazu gibt es eine ältere Entscheiduung eines anderen Senats des Bundesgerichtshof (noch zur Gesamtsvollstreckungsordnung), die die Aufrechnung trotz erfolgter Anfechtung für zulässig erklärt hatte.
Die Entscheidung bringt eine Klarstellung für die Fallkonstellation der Kündigung bei mehreren Verträgen. Offen ist die Situation weiter für den Fall, dass nur ein Vertrag bestand. Hier ist Auftraggebern zu raten, sich auf die ältere BGH-Rechtsprechung zu berufen. Unklar bleibt allerdings, wie der BGH sie entscheiden würde, wenn sie ihm vorgelegt werden würde.