Der BGH hat mit Urteil vom 13.07.2016 (7 ZR 22/13) die Nichtzulassungsbeschwerde gegen ein Urteil des Oberlandesgerichts Hamm (17 U 148/11) zurückgewiesen, in dem das Oberlandesgericht Hamm geurteilt hat, dass der Auftraggeber einen VOB-Vertrag schon dann kündigen kann, wenn die schwerwiegende Vertragsverletzung zwar noch nicht eingetreten, ihr Eintritt jedoch als sicher vorherzusehen ist. In einem solchen Ausnahmefall ist dem Auftraggeber nicht zuzumuten, die Vertragsverletzung abzuwarten. In der Regel kann der Auftraggeber den Bauvertrag nur im Falle des Verzuges oder bei wesentlichen Mängeln nach Fristsetzung mit Kündigungsandrohung außerordentliche kündigen. Ist aber sicher vorhersehbar ist, dass die – noch nicht abgelaufenen - vertraglich vereinbarten Termine angesichts der Vertragsverletzungen des Auftragnehmers nicht eingehalten werden, kann der Auftraggeber auch schon kündigen, obwohl der Termin noch gar nicht abgelaufen und folglich eine Nachfrist noch nicht verstrichen ist. Der Auftraggeber ist für die Kündigungsgründe beweispflichtig, sodass die Kündigungserklärung genau abgewogen werden sollte. Dies gilt insbesondere auch vor dem Hintergrund, als die unberechtigte Kündigung regelmäßig in eine ordentliche Kündigung umgedeutet wird. Ordentlich oder frei kündigen kann der Auftraggeber den Bauvertrag jederzeit. Dies hat aber zur Folge, dass er für nicht erbrachte Leistungen den Werklohn abzüglich ersparter Aufwendungen zu zahlen hat, also den sogenannten "entgangenen Gewinn“. Die ordentliche Kündigung ist daher selten ratsam.